【多元觀點】雄辯術 ——一種比較法律文化觀察

【多元觀點】

雄辯術 ——一種比較法律文化觀察

魯楠

北京市清華大學法學院助理教授

一

　　雄辯術是當今西方政治生活中極其重要的組成部分。美國的政客無不雄辯滔滔，與此相對，中國的政治家則以沉默寡言為美，巧言令色的政治家往往意味著不夠老成持重，甚至意味著未來仕途的危機。事實上，這種政治上的雄辯術可追溯到西方文明的源頭――古希臘。著名的演講家德莫斯蒂尼（Demosthenes，384-322 B.C.E.）、梭倫（Solon，640-558 B.C.E.），哲學家蘇格拉底（Socrates，470-399 B.C.E.），以及古羅馬共和時代的西塞羅（Marcus Tullius Cicero，106-43 B.C.E.）都是雄辯術方面的行家裡手。而更值得一提的是，政治上的雄辯術絕非僅僅是一種演講的技藝，而是與西方古代法律文化有著十分密切的關係，它最早脫胎於古希臘城市民主時期的法庭辯論，最初表現為一種司法競技的重要形式，而西方法治的很多重要特點都可追溯到這裡。

　　 與此相對，在中國政法傳統中，無論在政治，還是在法律上，似乎都沒有此種雄辯術存身的基礎。在歷史上，鮮有政治家以雄辯而著稱於世。除卻春秋戰國時代的縱橫家，以及體現在文學作品中諸葛亮（181-234）「舌戰群儒」的精彩故事外，我們很難發現雄辯術在中國政治生活中發揮重要作用的事例。而且，即便在這幾個有限的事例中，雄辯術皆非政治生活不可或缺的組成部分。而隨著儒家倫理佔據中國政治生活的主流，孔子（551-479 B.C.E.）的教導發揮影響，在《論語》中，孔子說「巧言令色，鮮矣仁」（《論語‧學而》），而「剛毅木訥，近仁」（《論語‧子路》），巧言善辯成為有損於「仁」這一倫理標準的表現，為士大夫所不取。此後，中國人的觀點、主張和思辨更多體現為凝固在文書中的華麗篇章，中國的文化精英更多地以書寫者，而非雄辯者的形象展現出來。類似現象在中國法律傳統中也十分突出。儘管我國與世界其它文明一樣，不乏法律糾紛和司法裁判的記錄，兩造爭訟的情況比比皆是，但法庭口頭辯論卻鮮有記述，[1]更未像西方那樣，發展出一整套專門的法庭辯論術，也無西方那種意義上代表當事人出庭，依法進行辯論，收取相應費用，且受人尊重的律師階層。唯一值得一提的，是春秋時期鄭國的大夫鄧析（546-501 B.C.E.），《列子》中說他「操兩可之說，設無窮之辭」（《列子‧力命》），被認為是訟師的鼻祖。史載他私著《竹刑》，打破官方對於法律知識的壟斷，並以此為教材傳授學生，因而遭到整肅，「鄭駟歂殺鄧析，而用其《竹刑》」（《左傳‧定公九年》），卻沒有保留其相應的訴訟教育模式。荀子（313-238 B.C.E.）對鄧析批評有加，說他：「不法先王，不是禮義，而好治怪說，玩綺辭，甚察而不惠，辯而無用，多事而寡功，不可以為治綱紀；然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚眾。」（《荀子‧非十二子》）即使在民間，訟師也並非理想的職業，被視為缺乏職業尊嚴，沒有道德操守的「訟棍」。

　　而我們將印度文化作為另一參照系，問題就顯得更有趣。同樣作為東方文明，印度文化中卻有十分明顯的「好辯」傳統。印度著名經濟學家阿瑪蒂亞‧森（Amartya Kumar Sen）曾經指出，印度人「慣於爭鳴」，喜歡在一切事情上公開辯論，而這一文化特色恰好與其民主政治結合在一起，發揮了良好作用。[2]在印度學術系統的「五明」中，因明學（邏輯學）具有非常適於口頭辯論的「量論」，[3]最初印度的正理派便以長於邏輯，精於論辯而著稱，[4]直到陳那（Dignāga，ca. 440-520 B.C.E.）將其改進、精簡為符合書寫邏輯的形式。[5]玄奘在《大唐西域記》中記述了戒日王時期（606-647）舉行的「曲女城法會」，在法會上，各路學者「集諸異學，商榷微言，抑揚至理」，[6]其中最重要的節目便是辯論。當我們閱讀從印度傳譯的佛教經典，不難發現，多數經典都夾雜以大篇幅的辯論。例如，在佛教早期文獻中，《那先比丘經》記錄了受到希臘文化影響的國王彌蘭陀（Menandros，約在位於155-130 B.C.E）與那先比丘之間的精彩辯論。[7]而在反映大乘佛教思想的《維摩詰經》中，維摩詰居士（Vimala-kīrti）與普賢菩薩（Samantabhadra）的論辯也是膾炙人口的經典。[8]在很多佛經中都提到「辯才無礙」[9]是宗教覺悟者理應具有的一種卡里斯瑪（charisma）超凡異能，這與《論語》中孔子對巧言令色者的拒斥形成鮮明對比。但值得注意的是，當印度佛教傳入中國後，便似乎失去了辯論的特點。能夠直接反映中國佛教特色的《壇經》便以故事敘述和佛理闡發為主要內容，那種印度式的辯難從經文中徹底消失。[10]在實踐中，禪宗更多表現為一種「參話頭」式的「頓悟」以及當頭棒喝式的「喚醒」，最後成為精英階層的文化趣味和語言遊戲。[11]較為顯著的例外是印度佛教傳入西藏之後，黃教仍部分保留了「辯經」的形式。[12]但今天在西藏，這種傳統更多的僅剩下一種半表演式的外觀。關鍵問題是，與西方不同，古代印度的辯論傳統從未向政治、法律的方向延伸，而是處於宗教籠罩之下。佛教雖然有內容龐雜的戒律系統，但並未發展出西方那種高度技術化的司法決疑術和法庭雄辯術，類似於西方基督教會的教會法庭也並不存在，圍繞戒律的辯難從未成為佛教經典的論述中心。[13]

　　為什麼在雄辯術的問題上，東西方文化會出現以上顯著的差別？這種差別對於我們理解東西方法律文化的差異究竟具有何種意義？這是需要探索的問題。

　　在比較法律文化研究中，對此問題的關注和研究並不多，很少有學者意識到此一並不細微的差異，並追究其文化根由。而在這些少數學者中，特別值得一提的，是德國社會學家馬克斯‧韋伯（Marx Weber，1864-1920）。

　　韋伯首先意識到，「由希臘城邦首先發展出來的，作為達成政治與訴訟目的的理性手段的辯論術，是不見之於中國」，而究其原因，他認為：「在一個沒有形式化之司法的官僚式家產制國家裡，辯論術始終沒有發展的餘地。中國的司法裁判一直是，部分說來，類似簡化式的王室裁判。另一方面，完全靠文書作業〔……〕中國的官僚體系注重傳統的規範，這些束縛結果是阻礙了法庭辯論的發展。」[14]

　　總體看來，韋伯認為，中國沒有發展出政治、法律雄辯術的原因有四個方面。第一，政治統治的結構。由於中國的家產官僚制，使其司法無法走上形式化的道路，故而無法發展出雄辯術；第二，司法運作的形式。中國的司法裁判完全靠文書作業，並無口頭辯論的傳統，故雄辯術無用武之地；第三、儒家的傳統主義生活樣式。中國官僚體系對傳統規範的重視，阻礙了法庭辯論的發展。第四、中國職業法律家的闕如。 初看上去，韋伯提出的原因絕非一目了然。例如，何以非形式化的司法無法發展出雄辯術？而這種非形式化的司法與家產官僚制有何種關聯？中國的司法裁判是否，以及為何完全靠文書作業？此種文書作業是否必然意味著對口頭辯論的壓制？韋伯所謂中國官僚體系「對傳統規範的重視」，是在何種意義上談論？為什麼「傳統規範」會阻遏雄辯術的產生？這些問題都需要深入韋伯的學術脈絡來進一步闡釋。

二

　　首先，從政治統治的結構來看，韋伯認為，自秦代以降，中國傳統社會的政治統治並非馬克思主義者所說的封建社會。事實上，隨著秦國的「大一統」，作為統治結構的封建制已逐步瓦解，為「郡縣制」所取代。但是，「郡縣制」不過是一種從行政區劃的角度概括的說法，韋伯更願意用「家產官僚制」定位。[15]這種家產官僚制在性質上不同於現代社會的官僚體制，而是一種奠基於家產制的官僚體系。家產制來源於「家父長制」，此種統治的正當性來源於家庭中家父對於子女的統治權，子女對家父負有相應的倫理義務，此種權利義務關係高度人格化、倫理化，而不是非人格化、法律化。隨著家父長的統治及於家庭之外的社會關係，併發展出效忠自身的行政班子，便演化成所謂的家產官僚制。[16]那麼，何以中國會較早走上家產官僚制的道路，而人類其它文明卻未能走上類似的道路？韋伯認為，大體有四個主要原因：(1)治水的壓力迫使中國政治較早理性化；[17](2)中國較早告別慘烈的戰爭，進入了較和平狀態；[18](3)在這一過程中，巫師世界觀和武士階層的英雄倫理受到壓抑，為一種適合於和平主義世界帝國的、較為清醒自治的文人倫理所取代；[19](4)但是，十分獨特的是，那種見之於其它文明的，個人主義式的卡里斯瑪在中國並未佔據主流，而是一種集體主義式的「氏族卡里斯瑪」發揮了重要作用，[20]這使中國古老的氏族不僅沒有像在希臘、羅馬那樣被政治權力所打破，反而變為家族，成為中國傳統社會的核心部分，這使中國傳統政治與家族倫理結合在一起，但同時，「自上而下的家產制統治遭遇到氏族強大對抗勢力自下而上的抵制。」[21]

　　在家產官僚制下，官僚體系的行政會不斷催生促使其規則理性化的要求，使在中國歷史上，歷朝歷代都會從事規模不等的法律編纂活動，[22]併發展出整套司法等級制度。但是，由於這種官僚體制的基礎是家產制，便不可避免地使法律理性化過程受到阻礙，無法達到符合現代經濟社會要求的那種法治程度。這表現在以下幾個方面。第一、在家產官僚制國家，行政與司法難以截然分開，司法成為行政的一部分。司法被視為官僚體系行政的一項功能，其目標在於維持整體社會秩序和倫理風尚，司法在結構上無法與官僚體系相分離。而在西方的中世紀，由於採取了與中國家產官僚制相差異的身份制，[23]使司法變成某些身份等級擁有的一項特權，而難以為君主所收編。因此中世紀歐洲國家走上了司法國家而非行政國家之路；[24]第二、在家產官僚制國家，司法的專門技藝難以得到長足發展。由於司法業務在功能上，而非在結構上從官僚體系行政中分化出來，這導致司法技術並非傳統中國的士大夫必須習得的知識。相反，他們所受到的是一種人文主義教育，這種教育僅包含內容有限的政務培訓。在這種培訓中，會包括一定的基本法律體系常識，但司法決疑術和法庭辯論技巧無從傳授，也並不需要。在實踐中，裁判經驗要仰賴地方幕僚的輔助，而這些幕僚既非正式的國家俸祿接受者，也無官方地位，他們躲在幕後為地方官員提供建議、幫辦事務，其司法知識是零散的、經驗式的，而非專門的、系統的，明清時期的「刑名師爺」大多由無法取得功名的下層知識分子擔任，他們雖然也具有豐富的司法經驗，但這一經驗中也不包括法庭辯論術的內容；[25]第三、在中國，未能形成專門的「法律名家」階層，也無法依靠這種法律名家階層推動法技術的進步。在古羅馬，法學家最早可能來源於神官，他們在為裁判官撰寫告示的過程中崛起，承擔了為之提供官方法律服務的職能，並使之成為家族世代相傳的業務。其後，隨著羅馬擴張，法學家階層的業務擴展至民間，從而成為一種職業法學家階層。出於自身權力、聲望與利益的考慮，羅馬法學家在法律服務中不斷磨礪、發展其司法技藝和辯論技巧，推動法律理性化。[26]而與古羅馬不同，中國歷史上似乎從未形成類似的，專門以法律為業的名門望族，這導致沒有有權社會階層致力於推動司法技藝的發展。中國古代的訟師雖然可以為當事人撰寫訴狀，並提供一定的訴訟指導，但在審判過程中，他們被嚴格禁止發揮作用，法庭完全交由官員直接向當事人訊問，當事人之間的「辯論」也不具有任何法律性質，僅僅是圍繞事實和情理進行的爭吵。印度情況又與中國和古羅馬不同，印度早期在婆羅門教的發展過程中，形成了掌握宗教祭祀專門知識的祭司階層――婆羅門（Brāhmana），婆羅門將自身淩駕於刹帝利（Ksatriya）之上，成為塑造印度文化的主要擔綱者。[27]這使印度走上了一條不同於中國的，宗教壓倒政治之路，那種有利於法律理性化和司法技藝發展的世俗統治為宗教所阻遏。這一情況在西元前4世紀左右的沙門思想時期有所改變，一種針對婆羅門至上、祭祀萬能和神我合一的宗教的理性化運動如火如荼地展開，其中反婆羅門力量尤大者為耆那教和佛教，[28]但不論耆那教還是佛教，都是在宗教世界觀內部對於婆羅門教的反抗，這導致當時印度的思想辯論局限在宗教教義的辯難範圍，難以突破，而少數唯物主義派別，如順世派則由於來自於社會底層，幾乎沒有知識階層的參與而迅速邊緣化。[29]

三

　　其次，從傳統社會司法活動的方式來看。從歷史學的角度來講，人類過去從事的任何活動最終都沉澱為文字或圖畫，才能夠為後世所研究，孔子說：「言之無文，行而不遠。」（《左傳‧襄公20年》）這意味著我們今天所能看到，所研究的人類活動狀況，都沉澱在文字中，是書寫者階層所加工、清理過的樣態。這種限制無疑為我們還原人類幾個主要文明早期司法活動的狀況造成了障礙。我們很難得知，這幾個主要文明的司法活動是以口頭辯論，還是以書面審理為主要形式。

　　但是，根據法國人類學家霍貝爾（Edward Adamson Hoebel，1906-1993）的研究，目前尚存的，世界各地的幾種初民社會中的司法活動都以不同形式的口頭辯論展開，甚至有的初民社會以鬥歌的形式化解糾紛。[30]但是，古希臘所留存的文獻表明，在雅典城邦中，審判被視為一種城邦公民有權參加的政治活動，在法庭面前進行口頭申辯是公民權的體現，也可視為一種政治行為。[31]在柏拉圖（Plato，427-347 B.C.E.）的《申辯篇》（The Apology）中，蘇格拉底出席審判，且作出長篇口頭申辯，這非常引人注目。韋伯認為，雅典審判屬於實質非理性的司法，它既訴諸於民眾的實質倫理觀念，而非法則，也沒有考慮或照顧到同案同判的相應要求。[32]而到羅馬時期，司法活動的理性化得到了較顯著提升，隨著羅馬法學家開始從事民間業務，代理當事人出庭，在羅馬出現了一股對法律問題分析、辯難的社會風尚。[33]著名的羅馬法教科書《法學階梯》（The Institutes of Justinian），體現了由羅馬法學家帶動的，對於法律知識和法律技術進行辨析的教育活動。[34]

　　而中國的情況卻與此形成了鮮明對比，我們很少能夠從中國先秦文獻中，尋找到圍繞法律問題進行口頭辯論的記錄。鄧析的事例似乎很快便遭到政治權力打壓，沒有延續下去，而其它先秦名家，如惠施（ca. 370-310 B.C.E.）的辯論主要表現為他與莊子（ca. 369-286 B.C.E.）之間的玄學辯難（《莊子‧秋水》）。引人注目的是，《孟子》一書不同於《論語》，頗具雄辯色彩，但這集中反映的是春秋時期「處士橫議」的狀況，而與儒家倫理的直接要求並無顯著關係，況且在《孟子》中，我們很難發現圍繞法律問題辯難的痕跡。值得關注的是法家與縱橫家。《商君書》與《韓非子》這兩部作品中，雖然有豐富的治國理政理念，但法庭辯論的場景卻沒有。《商君書》講「破勝黨任，節去言談，任法而治」（《商君書‧慎法第25》），認為應將黨爭和政治論辯一併禁止，完全依照法律辦事，但法律並未開放給政府官吏之外的人去論辯。而縱橫家，如蘇秦（?-284 B.C.E.）、張儀（?-309 B.C.E.）的滔滔雄辯，幾乎成為中國歷史上最獨特的一筆。《史記》說蘇秦「釋本而事口舌」，最終「被反間以死，天下共笑之，諱學其術」（《史記‧蘇秦列傳》），司馬遷雖承認蘇秦、張儀二人「真傾危之士哉！」（《史記‧張儀列傳》），但對其雄辯術不無批評，其中張儀對楚懷王（在位於328-299 B.C.E.）所施行的雄辯幾近騙術。在秦國，值得一提的另一個事例是李斯（ca. 284-208 B.C.E.）〈諫逐客令〉，這是士人對政策進行反駁的實例，但卻以文書形式體現，而沒有表現為口頭論辯，且其主要內容是一種對政策利弊得失的衡量，而非其是否合乎法律的形式化辨析。從湖北睡虎地秦簡中的《法律答問》來看，這份重要的文獻更接近於關於法律問題的官方問答，而非法律職業者之間切磋法技術，交流法問題的記錄，這也符合商鞅（ca. 395-338 B.C.E.）變法以後秦國「以法為教，以吏為師」的歷史狀況（《韓非子‧五蠹》）。

　　從秦以後，家產官僚制帝國逐步形成，由於帝國行政能力的疏放特點，皇權難以滲透進鄉村，使鄉村成為由宗族勢力自治的空間，形成「無官員的自治地區」。[35]韋伯認為，在中國村落自治狀態下，「村廟」成為地方宗族處理大小事務的重要場所，且擁有小訴訟官司的裁判權。[36]因此，中國傳統司法也逐步形成兩個部分，一個部分是在鄉村由宗族主持的糾紛解決，一部分是由官府主持的司法裁判。大體看來，鄉村的糾紛解決具有非正式性的特點，頗類似於英國的治安法官，屬於實質非理性司法，其訴訟方式很可能以口頭形式進行，而無正規文書作業，但由於沒有所謂的代理、辯護機制，使當事人之間的爭辯往往流於吵架，且鄉村糾紛解決的「法律」依據，如鄉規民約、地方倫理與宗族家規等內容並不複雜，往往條目簡單，這致使在糾紛解決中，並無圍繞法律問題進行辯論的必要，而在整個過程中，法理與情理混融一處、密不可分，因此並無司法決疑和法庭雄辯術發展的空間。

　　而中國傳統司法的另一部分，即官方的司法裁判，情況比較複雜，歷來引起爭議。韋伯認為，在家產制國家裡，「行政與造法原則的家產制性格所造成的典型結果是：一個被根深蒂固且具神聖性的傳統所盤踞的王國，一個帝王具有絕對自由裁量權與恩寵的王國」，[37]在這個王國中，雖然「在很大的一個程度上，法律已不再是因為古已有之而因之妥當的規範，公道也不再只有通過巫術性手段才能『發現』」，[38]而且「帝王的行政在大量制定法的創制上是成果豐碩的」，[39]「特別是其法令〔……〕都因其相對的簡明與實事求是的形式而著名」，[40]但是，「官僚行政基本上是反程式主義的，家父長式的性格」，「最值得注意的是法理的內在性格。以倫理為取向的家產制，所尋求的總是實質的公道，而不是形式法律」。[41]總之，韋伯主張，傳統中國的「司法行政大致上仍停留在『卡迪』裁判或者『王室裁判』的程度上。」[42]根據他對法律四種理想類型的劃分，中國傳統的國家司法雖已基本上告別了形式非理性階段，卻仍停留於實質非理性狀態，而沒有達到西方現代早期絕對君主制時期所達到的實質合理性法。

　　在很多中法史學者看來，這一論斷不僅不符合事實，更近乎侮辱。張偉仁認為：「大致而言，中國傳統的司法者在處理案件時，遇到法有明文規定的事件都依法辦理；在沒有法或法的規定不很明確的情形，便尋找成案，如有成案，便依照它來處理同類案件。許多地方檔案及地方官的審判記錄都可證實此點，極少見到棄置可以遵循的規則不用，而任意翻雲覆雨的現象。」[43]林端（1958-2013）也認為，韋伯的觀點在方法論上陷入二元對立的誤區，[44]這導致其分析框架無法看出中國傳統法律的「多值邏輯」，[45]而這種多值邏輯表現為：第一，中國傳統制定法是律、例互補；第二，中國傳統司法是情、理、法並重；第三，審判與調解並行；第四，官方審判、民間調解與神判互補；第五，國家法律與民間習慣相輔相成。[46]針對這一主張，高鴻鈞提出了一些反駁意見。他認為，第一，韋伯關於中國傳統司法屬於「卡迪司法」的判斷直接針對的對象是中國的帝王；第二，除了帝王司法具有「卡迪司法」的特徵，奸佞司法和酷吏司法也具有「卡迪司法」的性質；第三、中國的地方司法也具有「卡迪司法」的性質；第四、古代沒有律師制度，也沒有大眾傳媒，法官司法的裁量空間無疑更大。高鴻鈞特別提醒研究者，不能過分相信官方的文書、檔案，要注意「書本之法」與「生活之法」之間的差異，民間對中國傳統司法的許多認識並不體現在文書、檔案中，而是體現在民間小說、戲曲和話本裡。而從《竇娥冤》、《十五貫》、《紅樓夢》等古代作品反映的情況來看，中國傳統司法表現出不同於文書、檔案的另外一副面目。[47]若用美國法律文化學家勞倫斯‧弗裡德曼（Lawrence M. Friedman）的概念來分析，便可以說，傳統中國的外部法律文化與內部法律文化之間形成了十分尖銳的對立。

　　筆者認為，儘管三位學者的觀點各有道理，但張偉仁與林端的觀點的錯誤並非在於掌握司法檔案不夠豐富、立論依據不夠充分，而在於對韋伯方法論的誤解。事實上，韋伯從未試圖以二元對立的邏輯簡化對於特定文明法律傳統的認識，它所建立的基於理性―非理性，形式―實質的兩套標準，不過屬於「理想類型」，或者說思維圖像，[48]以此來分析實踐中的法律傳統與法律思維更接近於哪種形式，這樣才能將實踐的複雜性更好地體現出來。韋伯在《法律社會學》與《儒教與道教》中所著重強調的，是法律思維特質對特定傳統法律實踐的影響――儘管一個文明在某些條件下也會有悠久的立法傳統，也有良好的司法記錄，但並不意味著其法律思維的特質就一定高超。在對伊斯蘭法的論述中，韋伯大篇幅地介紹了伊斯蘭法中的四大法學派，表面看起來，擁有法學派的伊斯蘭法在「理性化」的程度上應該不低，但仔細分析，卻發現四大法學派無不陷入傳統主義的因循狀態。[49]而有的學者認為，韋伯思想不過是一種西方中心主義敘事，這並無道理。因為在韋伯看來，作為西方法律傳統重要組成部分的英國法，其判例制度、治安法官也有大量的非理性成分。[50]實際上，按照韋伯的標準，所謂實質，是指法外標準無障礙地滲透進法律，成為審判標準，形式則指法內標準與法外標準有明確的區分；而所謂理性、非理性也全無褒貶之意，理性是指，能夠嚴格做到同案同判，審判依據合理可喻；非理性則是指個別裁判，無法做到同案同判，審判依據變動不居，缺乏法定標準。[51]從這一點看來，林端所提及的，中國傳統法律的多值邏輯恰好證明，中國傳統司法是實質非理性。

　　那麼，中國傳統司法是否像高鴻鈞所說的那樣，完全徹底地表現出實質非理性的面貌，而毫無實質合理性的成分？應該說，這也不並符合韋伯原意。在韋伯看來，官僚體制的發展，勢必使官僚階層出於行政便利的考慮而推動法律理性化，這表現在法制定上從事大規模的法律編修，在司法層級上設計具有理性化色彩的審級，要求各級官府書寫、記錄並保留相當的審判檔案，以備官僚系統的監管和審查。

　　但是，在中國，這種理性化趨勢遭到來自四個方面的阻力：第一，由於中國官僚體制建立在家產制基礎上，官僚體制的理性化動力往往遭到皇權破壞；第二，中國民間社會的鄉村自治和宗族勢力往往消極抵制官府司法，就村落和宗族內部事務進行司法裁判；第三，傳統官僚系統的官員以行政態度處理司法問題，導致司法技藝不僅無法專門化，而且受制於行政官僚息事寧人的功能要求和倫理追求；第四，在不論刑事檔案還是民事檔案中，都沒有見到任何職業性的辯護、代理，完全依賴於官僚的糾問，當事人僅能就事實問題爭辯，無法就法律問題置喙，這導致沒有官府之外的任何力量推動法律的理性化。

　　因此，我們可以說，中國傳統司法界於實質非理性與實質合理性之間，並且常常墮入實質非理性狀態，但從未形成適合於現代社會的形式合理性法。在這種實際情況下那種建立在對法律的內容和邏輯進行爭辯，並不斷精密化基礎上的雄辯術缺少生長空間。

四

　　第三、儒家生活樣式與傳統規範是韋伯所著意強調的一點，在談到傳統中國難以尋找到適合工業資本主義發展的文化土壤時，特別強調「在中國不僅因缺乏一種在形式上受到保證的法律、一種理性的行政與司法而受到阻礙，並且也受阻於俸祿的體系；而基本上，是缺乏一種特殊的心態。特別是根植於中國人的精神（Ethos）裡，而為官僚階層與官職候補者所特別抱持的那種態度，最是阻礙因素。」[52]在他看來，生活樣式雖然無形無色，卻是塑造規則、制度的至關重要的因素之一。而在每一種文明中，都有特定的身份團體作為此一文化的擔綱者而發揮作用，他們所受到的教育模式，他們所奉持的文化典範，他們自身的利益所在都與其生活樣式密不可分。而毫無疑問，士是傳統中國儒家文化的擔綱者。

　　在韋伯看來，中國的士具有「禮儀的，以行政技術為取向的性格」，是體現中國文化統一性的決定性人物。他們是在優雅的世俗教養下所培育出來的身分團體，其社會地位正是基於書寫與文獻上知識，這與很多文明早期那種基於咒術力量的巫師形成鮮明對比。這一士的階層以內政問題為主要取向，與古猶太教的先知主要取向於外交問題，構成根本差別。在士的階層發展的早期，或許有某種武士精神，但隨著中國較早進入和平時期，士的教育也逐漸排除了武士的英雄主義和尚武精神，具有和平主義與人文教育的鮮明特點。[53]他們極端自負於本身的教養，並與家產制君主合作，幫助君主在與封建勢力的鬥爭中取得決勝地位。相應地，他們也從君主那裡取得官職，這對這一階層的心態本質，具有根本的重要性。士的發展與家產官僚制的相綁定，不可避免地會發展出與現狀相配合的統一的正統學說，這就是儒家。[54]

　　韋伯認為，作為中國文化的擔綱者，中國的士所受的儒家教育在很大程度上體現出，並且會反過來強化中國文化自身的特點。他認為，在世界歷史上，就教育的目的而言，大致有三種教育類型：一種是卡里斯瑪的教育，其目的是為了喚起卡里斯瑪，亦即喚起英雄的資質或巫術天分；一種是專門化的專家訓練，旨在培養身通一技之長，具備專業知識的專家，最重要的目的在於訓練學生能夠實際符合行政目的的要求；第三種則是陶冶教育，則是企圖培育出一種文化人，而這意味著培養一個人具有某種內在於生活態度的樣式。在三種教育類型中，卡里斯瑪教育的核心在於「喚醒」，專家教育的核心在於「訓練」，而陶冶教育的核心在於「培養」。[55]卡里斯瑪教育喚醒的是巫師與武士，專家教育訓練的是專家與工匠，而陶冶教育培養的是「文化人」。

　　在他看來，中國士的教育基本屬於陶冶教育的類型。與卡里斯瑪教育不同，它注重士的理性與自制，防止士沾染巫術卡里斯瑪或武士的迷狂；與專家教育又不同，它不拘泥於專業知識與技能，而是要讓學生的心靈完全沉浸於典籍之中，以樹立起「適合一個有教養的人的心術。」[56]這使得中國的教育具有兩個特點：第一、完全非軍事，而是純粹文獻性的；第二、書寫的性格發展到極端。[57]這樣，在中國傳統社會，口語與文字的分化反映出書寫者階層與普羅大眾之間的地位分化。韋伯特別談到，在中國，「具有藝術價值的，不是口語，而是書寫與閱讀，這也是被認為適合君子的〔……〕口語是屬於庶民的事物。」[58]這可能與中國古代文字的圖像特點，以及其起源的特殊性有關。與中國相比，印度早期婆羅門教和原始佛教都建立在口頭文化的基礎上，吠陀（Veda）經典與原始佛教早期的「佛經」都是以口頭傳播的形式在婆羅門與佛教僧侶階層之間流行，一直到部派佛教發展的後期，才形成了以文字書寫保存佛教經典的文化，因此並無那種類似於中國的口語文化與文字文化之間的巨大差異，而在西方早期，荷馬史詩最初也是以口口相傳的形式傳承，到後期才以文字的形式固定，而荷馬史詩反映的是希臘文明早期的武士英雄倫理。這些顯著的差異是不能不予以注意的。

　　在這種情況下，那種基於口語雄辯的「技能」不僅不符合文獻教育的特質，而且被視為有悖於士所應具備的清醒與自制，有害於典雅的精神特質。而那種在專家教育看來非常關鍵的法律訓練，更被視為並不重要，甚至有損體面的事。陳惠馨認為，韋伯沒有認識到中國傳統社會確實有法律教育，對律典的熟悉是作為官職候補者階層的士就職的部分「功課」，但是，她也承認，這種熟悉不過是摻雜在一般政務培訓當中並不重要的一部分罷了，而且官職候補者所需熟悉的是文字之法，而非司法活動中實際的程式和技藝。[59]事實上，律學教育從未成為中國傳統士的教育的核心。即使在中國史載的極為有限的律學教育中，也沒有法庭雄辯術存在的空間。[60]其根本原因其實顯而易見，因為官僚扮演的是法庭中審判者與糾問者的角色，這種角色是不需要雄辯術的。整體而言，陳惠馨所列舉的事例並未從根本上顛覆韋伯對中國傳統社會缺乏法律專家教育的基本論斷，在缺乏法律專家教育的氛圍下，雄辯術便無由產生，也不能有所傳承。

　　這與羅馬法學家的那種法律技藝培訓，英國律師行會的職業訓練，以及天主教教會大學內部的羅馬法教育有著巨大差異。儘管西方法律傳統中，歐陸與英美法律職業培訓各有不同，但只要有代表當事人進行訴訟的律師階層存在，便會始終需要雄辯術，也會持續不斷地發展法庭辯論的技藝。

五

　　那麼，為什麼在現代社會，來源於法庭的雄辯術會進入西方政治生活？顯然，這與法律職業人士――尤其是律師成為政治家有關。如果說，在古羅馬，像西塞羅這樣精通法律的人成為政治家還不十分常見，那麼在當今西方社會，每個政治家都是西塞羅。為什麼會出現這種情況？

　　法國思想家托克維爾（Alexis de Tocqueville，1805-1859）認為，法學家是在民主社會中具有「貴族精神」，卻身屬平民的社會階層。因此，他們天然能夠承擔起連接法制與民情的關鍵角色，「貴族精神」使法學家能夠用法律理性導引民情，而平民身份可以使他站在民眾立場上，獲得他們的信任，並在議會和法庭為民眾的利益「辯護」。[61]這顯然是溢美之詞，與實際情況並不相符，美國歷史上最偉大的法官馬歇爾（John Marshall，1755-1835）與沃倫（Earl Warren，1891-1974）都出身行伍，皆非巧言善辯的法匠。在美國內戰時期，作出偉大政治決定的，卻是律師職業生涯遠非成功的總統林肯（Abraham Lincoln，1809-1865）。倒是韋伯的分析更加可取。他認為，現代西方政治是政黨政治，而律師由於受到法庭辯論術的訓練，能更有效地處理客戶利益問題，因此他們比官吏更適於從事公開用言辭或文字進行的政治活動。[62]而除了律師之外，在現代社會，還有新聞從業者也具有從政的才氣，卻缺乏律師階層所擁有的社會地位和充裕時間。因此，律師因善於「黨爭」而成為現代政治的寵兒，其中法庭雄辯術成為他們取得權勢的利器。除此之外，現代社會是工商業社會、陌生人社會，人們越來越難以訴諸熟人間有效的倫理來化解糾紛，形式合理性的法越來越成為治理國家的主要手段。在這種情況下，精通法律技術，在法律的銅牆鐵壁之間穿梭自如的律師自然成為時代的寵兒，他們的「能言善辯」也融入大眾文化，成為普通民眾爭相效仿的一種超凡異能。只要我們看看英美世界與香港律政劇在大陸的風靡，以及本土炮製的《離婚律師》和《何以笙簫默》在青年一代中的火熱，只要我們看看遍佈中國各個高校的辯論會，法學院的教學日益以律師攻防戰的操練為中心，便可以發現，一種律師文化正在成為大眾文化的組成部分，而法律雄辯術在人們心目中的地位也在發生改變。

　　當然，我們對於政治與法律的雄辯術要抱有警惕心理，因為作為一種司法競技的手段，善於此道的律師往往出於服務客戶的目標，可以選擇為任何立場、任何觀點辯護，而律師個人的道德選擇，往往是無關緊要，可以忽略不計的。當律師搖身一變為政客，便極其容易陷入一種危險狀態，他們恰好容易成為韋伯所說的時代之子。在這個時代，「專家沒有靈魂，縱欲者沒有心肝，這個廢物幻想著它自己已經達到了前所未有的文明程度。」也許，陳水扁便是其中的一個例子。事實上，在法律最為發達的美國，也出現了類似的趨勢，美國著名比較法學家格倫頓（Mary Ann Glendon）指出，傳統意義上的「英雄型律師」，那些為民請命者正在為唯利是圖的「商人型律師」取代，而在這一趨勢政界政客取代政治家的趨勢是「相得益彰」的。[63]那麼，傳統儒家倫理能否，以及在何種意義上能夠為以上危機提供一種可能的出路呢？這是一個問題。

註釋

[1] 值得一提的是，巴縣檔案中記錄了大量民事糾紛的法庭記錄，但其中當事人辯論的內容大多是圍繞事實問題進行的爭辯，而不具有任何辯論術的特點。

[2] 參見阿瑪蒂亞‧森：《慣於爭鳴的印度人：印度人的歷史、文化與身份論集》，劉建（譯）（上海：上海三聯書店，2007年）。

[3] 參見武邑尚邦：《佛教邏輯學之研究》（北京：中華書局，2010年）。

[4] 湯用彤：《印度哲學史略》（上海：上海古籍出版社，2006年），頁117-135。

[5] 武邑尚邦：《佛教邏輯學之研究》，頁53-66。

[6] ﹝唐﹞玄奘、辯機：《大唐西域記匯校》，範祥雍（匯校）（上海：上海古籍出版社，2011年），頁238。

[7] 參見《大正新修大藏經》，第32冊，No. 1670B，《那先比丘經》。

[8] 參見《大正新修大藏經》，第14冊， No. 475，《維摩詰所說經》。

[9] 如《大乘起信論》中說：「或令人知宿命過去之事，亦知未來之事，得他心智，辯才無礙。」（《大正新修大藏經》，第32冊，No. 1666，《大乘起信論》），《華嚴經》中說：「若能知法永不滅，則得辯才無障礙；若能辯才無障礙，則能開演無邊法。」（《大正新修大藏經》，第9冊，No. 278，《大方廣佛華嚴經》）。

[10] 參見《大正新修大藏經》，第48冊，No. 2008，《六祖大師法寶壇經》。

[11] 參見﹝宋﹞贊寧：《宋高僧傳》，範祥雍（點校）（北京：中華書局，1987年）。

[12] 邢肅芝（洛桑珍珠）口述：《雪域求法記：一個漢人喇嘛口述史》，楊念群、張健飛（筆述）（北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，2008年）。

[13] 值得一提的例外是佛滅度後100年的第二次結集，上座部與大眾部因戒律問題激起的辯論，參見渥德爾：《印度佛教史》，王世安（譯）（貴陽：貴州大學出版社，2013年）。

[14] 馬克斯‧韋伯：《中國的宗教、宗教與世界》，康樂、簡惠美（譯）（桂林：廣西師範大學出版社，2004年），頁189。

[15] 前揭書，頁79-97。

[16] 馬克斯‧韋伯：《支配社會學》，康樂、簡惠美（譯）（桂林：廣西師範大學出版社，2004年），頁159-163。

[17] 馬克斯‧韋伯：《中國的宗教、宗教與世界》，頁98。

[18] 前揭書，頁161。

[19] 前揭書，頁172-174。

[20] 前揭書，頁75。

[21] 前揭書，頁140。

[22] 參見程樹德：《九朝律考》（北京：商務印書館，2010年）。

[23] 馬克斯‧韋伯：《中國的宗教、宗教與世界》，頁79-80。

[24] 米歇爾‧福柯：《生命政治的誕生：法蘭西學院演講系列：1978-1979》，莫偉民、趙偉（譯）（上海：上海人民出版社，2011年）。

[25] 朱良好：〈論我國傳統訴訟文化中的刑名師爺〉，《學術探索》，2006年第2期（2006年4月），頁109-112；董紀林：〈紹興師爺與封建法學〉，《歷史檔案》，2007年第2期（2007年4月），頁127-129。

[26] 馬克斯‧韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美（譯）（桂林：廣西師範大學出版社，2005年），頁200-215。

[27] 馬克斯‧韋伯：《印度的宗教、印度教與佛教》，康樂、簡惠美（譯）（桂林：廣西師範大學出版社，2005年），頁42-56。

[28] 湯用彤：《印度哲學史略》；姚衛群：《印度宗教哲學概論》（北京：北京大學出版社，2006年）；馬克斯‧韋伯：《印度的宗教、印度教與佛教》，頁278-318。

[29] 德‧恰托巴底亞耶：《順世論：古印度唯物主義研究》，王世安（譯）（北京：商務印書館，1992年）。

[30] 參見霍貝爾：《原始人的法》，嚴存生（譯）（北京：法律出版社，2006年）。

[31] 卡德里：《審判的歷史》，楊雄（譯）（北京：當代中國出版社，2009年）。

[32] 魯楠：《馬克斯‧韋伯的法律社會學》。

[33] See Alan Watson, The Spirit of Roman Law (Athens: University of Georgia Press, 2008).

[34] 徐國棟：《優士丁尼《法學階梯》評注》（北京：北京大學出版社，2011年）。

[35] 馬克斯‧韋伯：《中國的宗教、宗教與世界》，頁146。

[36] 前揭書，頁149。

[37] 前揭書，頁156。

[38] 前揭書，頁157。

[39] 前揭書，頁157。

[40] 前揭書，頁157。

[41] 前揭書，頁158。

[42] 前揭書，頁159。

[43] 張偉仁：〈中國傳統到司法和法學〉，《現代法學》，第28卷第5期（2006年9月），頁59-67。

[44] 林端：《韋伯論中國傳統法律――韋伯比較社會學的批判》（臺北：三民書局，2003年），頁43。

[45] 前揭書，頁52。

[46] 前揭書，頁53-152。

[47] 高鴻鈞：〈無話可說與有話可說之間――評張偉仁先生的〈中國傳統的司法與法學〉〉，《政法論壇》，第24卷第5期（2006年9月），頁98-109。

[48] 魯楠：〈馬克斯‧韋伯的法律社會學〉，收入高鴻鈞等（編）《新編西方法律思想史》（北京：清華大學出版社，2015）。

[49] 馬克斯‧韋伯：《法律社會學》，頁232-238。

[50] 前揭書，頁332-340。

[51] 魯楠：〈馬克斯‧韋伯的法律社會學〉，收入高鴻鈞等（編）《新編西方法律思想史》。

[52] 馬克斯‧韋伯：《中國的宗教、宗教與世界》，頁161-162。

[53] 前揭書，頁173。

[54] 前揭書，頁171。

[55] 前揭書，頁180。

[56] 前揭書，頁183。

[57] 前揭書，頁185。

[58] 前揭書，頁187。

[59] 陳惠馨：〈東亞法律文化與法律教育――傳統中國與現代臺灣的比較〉，收入高明士（編）《東亞傳統教育與法制研究（一）》（臺北：臺灣大學出版中心，2008年），頁42-63。

[60] 高明士：〈東亞古代的明法與律學教育〉，收入高明士（編）《東亞傳統教育與法制研究（一）》（臺北：臺灣大學出版中心，2008年），頁3-42。

[61] 托克維爾：《論美國的民主》（上），董國良（譯）（北京：商務印書館，1991年），頁302-311。

[62] 馬克斯‧韋伯：《學術與政治》，頁223。

[63] 參見瑪麗‧安‧格倫頓：《法律人統治下的國度：法律職業危機如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁（譯）（北京：中國政法大學出版社，2010年）。